浅析竞业限制协议履行过程中的实务问题
（作者：周静芬）
2008年1月1日实施的《劳动合同法》首次将竞业限制制度的基本框架提升至法律层面，2013年2月1日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》（以下简称“《劳动争议案件解释(四)》”）则对竞业限制制度履行过程中的相关法律问题作出了更翔实的规定。但近年来我国经济呈高速发展状态，人才的流动越来越频繁，而随之产生的劳动纠纷尤其是竞业限制纠纷也逐年增多，并呈现出复杂化、争议化、新颖化特征。我国现有的法律规定及相关司法解释尚未就竞业限制制度形成科学的、规范的立法体系，故无法对纷繁多变的竞业限制纠纷案件作出明确的指引，导致实务中存在着不同的认识和法律认知。本文将结合立法与司法实践，与读者共同探讨用人单位和劳动者在履行竞业限制协议过程中产生的一些典型实务问题。
一、竞业限制制度的概述
竞业限制又称“竞业禁止”，源自于民事代理制度，旨在预防代理人对被代理人的侵害，后扩及至公司法及劳动法领域。[1]根据《劳动合同法》第二十四条规定，我国劳动法意义上的竞业限制是指用人单位与负有保密义务的特定员工通过签订竞业限制条款，禁止该类员工在解除或者终止劳动合同后，到与原单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
竞业限制制度建立之初，由于我国对其立法过于简单笼统，往往被误解为维护用人单位商业秘密的单方保护机制，进而导致处于弱势地位的劳动者的自主就业权屡遭侵害。2009年最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》明确指出：“既要维护社会主义市场经济的公平竞争秩序，又要注意平衡市场主体的利益关系；既要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密等合法权益。”由此可见，竞业限制制度并非是对某种价值机械的单方保护，而是用于衡平用人单位和劳动者之间利益的一种机制，既要保护用人单位的商业秘密，又要保障劳动者的劳动权和自主择业权。[2]而如何权衡用人单位的商业秘密保护权与劳动者的自主就业权，成为了解决竞业限制协议履行过程中所产生纠纷的必要前提。
二、经济补偿金对竞业限制协议效力的影响
（一）学界及司法实践中的分歧
对于未约定经济补偿是否影响竞业限制协议的效力，学术和司法界有着两种不同的声音。“有效说”认为，竞业限制协议属于私法自治领域，只要主体适格，是双方当事人的真实意思表示，不违反强制性规定及公序良俗，原则上就是有效的。“无效说”则认为未约定经济补偿系用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的行为，应属无效。而导致这两种截然相反的观点主要原因，正是各地不同的地方规定。例如，最高人民法院在典型公报案例“王云飞诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议”一案中，上海仲裁委与南京市鼓楼法院分别依据各自的地方规定，作出了相反的裁判结果。上海仲裁委认为竞业禁止的补偿金约定过低或者没有约定的不影响竞业禁止协议的有效性；南京法院则认为，没有约定经济补偿金或者补偿数额过低、不符合规定的，竞业限制协议对劳动者不产生约束力。
（二）现阶段主流裁判规则
《劳动争议案件解释(四)》第六条第1款规定：当竞业限制协议中未约定经济补偿，而劳动者又履行了竞业限制义务时，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。解释对该问题作出了简单的规定，但仍未明确经济补偿对竞业限制协议效力的影响。不过笔者通过对裁判文书网的检索发现，在《劳动争议案件解释(四)》实施后，法院的裁判规则开始逐渐趋于统一，即各地法院，甚至是原持“无效说”观点的江苏、浙江等地方法院，均开始作出协议有效的认定，笔者截取部分法院说理部分如下：“未约定经济补偿金的竞业限制条款，若对劳动者不发生效力，就意味着劳动者不受该条款的约束，有权利用其获得的商业秘密牟利，这将导致竞业限制条款的合同目的难以实现，亦不符合我国设立竞业限制条款的立法本意。”[3]“虽然未约定竞业限制补偿金，但并不影响竞业限制协议的效力，且竞业限制义务是一种不作为义务，劳动者不得以履行抗辩权为理由拒绝履行竞业限制义务。”[4]
当然，并非所有法院对此问题都已统一裁判规则，现阶段仍有少数法院持无效意见，但该部分法院所援引的依据往往都是地方规定。
（三）笔者意见
针对该问题，笔者赞同“有效说”。笔者认为，补偿金条款如果必须作为生效要件，那么用人单位和劳动者签订的未约定经济补偿的竞业限制协议将自始无效，违背了双方当事人的自愿原则。当然这也并不是说可以免除用人单位的义务，而是经济补偿具有法律强制性，即使双方未对此作出约定，用人单位也必须按相应的标准支付。也就是说，未约定竞业限制经济补偿属于双方对于协议的履行约定不明，而并非用人单位通过免除自己法定责任、排除劳动者权利的无效行为，双方完全可以就经济补偿事宜另行协商，即使无法协商一致，也可根据《劳动争议案件解释(四)》规定的标准进行确定。
虽然审判实践中对于该问题已大部分趋于一致，但笔者认为我国法律以及司法解释仍然存在很大漏洞。譬如，《劳动争议案件解释(四)》第六条第1款实际上仅赋予了履行竞业限制义务的劳动者请求经济补偿的选择权，但对于未约定经济补偿的协议效力问题其实并未予以明确。就好比建设工程施工合同纠纷，当建设工程施工合同无效但工程竣工验收合格时，承包人仍可以要求发包人参照合同约定支付价款，因此劳动者享有请求支付经济补偿的权利并不代表司法解释明确了合同效力这一问题。况且，《劳动争议案件解释(四)》第八条，对于行使解除权的情况，附加了一个前提条件，即双方在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制和经济补偿。这种描述再结合第六条规定，往往容易让人得出“对于未约定经济补偿的竞业限制协议，因协议本身无效，便无解除权可言”的结论。
三、用人单位未支付经济补偿相关问题探讨
实践中，用人单位虽然与劳动者约定了经济补偿，但在劳动者离职后不支付经济补偿的情况屡见不鲜，而劳动者因用人单位未履行支付义务往往忽视了竞业限制约定的存在，故而违反了竞业限制协议却又浑然不知，这无疑对劳动者权益的严重损害。
（一）用人单位未支付经济补偿时竞业限制协议的效力
1.学界及司法实践中的分歧
《劳动争议案件解释(四)》实施前，理论及实践中主要有两种观点，一种是“失效说”，即认为用人单位没有按照约定支付经济补偿，劳动者可以主张竞业限制协议失效。[5]浙江、江苏等地方规定便采用这种自动失效的做法。另一种观点则是“违约说”，用人单位没有按照约定支付经济补偿，需要承担违约责任，劳动者可请求支付经济补偿。[6]上海、深圳等地方规定则采纳该观点。笔者认为，支付经济补偿是竞业限制协议履行问题，与协议效力问题毫无关联性，如果将一方的违约责任作为协议效力的判断标准，不仅违反有关合同效力的立法规定，而且该做法严重偏向劳动者一方的权益，不符合我国竞业限制制度立法之目的。
2.现阶段主流裁判规则
《劳动争议案件解释(四)》实施后，其在第八条中规定：“因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”该规定虽未直接确认协议的效力，但是通过赋予了劳动者解除权以默认未支付经济补偿的情况下，竞业限制协议仍然有效，从而平衡了双方当事人之间权益。
（二）用人单位未支付经济补偿时，劳动者的权益救济
1.学界及司法实践中的分歧
针对该问题，原本也存在着多种不同观点。有人认为，用人单位未按约支付经济补偿时，劳动者无权单方解除协议。因为劳动者此时的损失较用人单位可能因劳动者不履行竞业义务而遭受的损失相比，是一项较小的损失，权衡两者轻重完全必要保护利益较大者，而关于未支付的经济补偿，劳动者则可通过仲裁或诉讼等途径要求用人单位限期支付并承担相应利息。另一种种观点则认为，用人单位一旦存在拖欠经济补偿的情况，劳动者便可随时解除竞业限制协议。其理由是用人单位本身就是处于优势地位的一方，对竞业限制的约定较为清楚，故实践中不支付经济补偿的用人单位往往本身并无履行竞业限制协议的真实意思表示，其签订该协议致目的往往是想通过立法的漏洞来获得高额违约金。故应当赋予劳动者在用人单位未支付经济补偿时有解除竞业限制协议的权利，才符合我国劳动法保护劳动者的立法理念。最后一种观点则是折中了上述两种观点，认为在用人单位未支付经济补偿达到一定期限，并且经劳动者催告后仍不支付的，则劳动者有权单方解除竞业限制协议。其理由是，应赋予劳动者单方解除权以彰显劳动立法对作为弱势一方的劳动者的尊重，同时，不能因对劳动者合法权益的倾斜保护而过分削弱合同严守原则。[7]
2.现阶段主流裁判规则
笔者分析上述三种观点认为，前两种都较为绝对，过于倾向用人单位或劳动者一方当事人的利益，不符合立法目的。而最后一种观点则兼顾了用人单位和劳动者双方的权益，相对符合我国司法实践的需求以及立法目的。《劳动争议案件解释(四)》第八条规定正是在参考第三种观点的同时，考虑了用人单位未支付经济补偿的原因、劳动者解除权行使的期限等问题，并做了进一步细化的规定，使得法条更具有明确的指引。防止劳动者通过恶意逃避收取经济补偿的行为，规避履行竞业限制义务,同时也防止解除权的滥用，造成用人单位商业秘密泄露的重大损失，影响市场秩序。
3.问题衍生
但是我们注意到，该规定并未对劳动者该如何行使解除权加以明确，是否需要仲裁、诉讼途径解除，或是通过书面通知方式解除，亦或是可以以其行为明示解除权的提出？对此，笔者检索了相关案例，发现各地司法裁判规则并不统一，北京第三中级人民法院关于“美利华公司诉王某劳动合同纠纷一案”中，认为王某虽未向美利华公司直接发出解除竞业限制约定的通知，但其于2015年7月入职竞争公司，应视为其以实际行为表示要求解除竞业限制约定，同时考虑到劳动者的法律知识素养及美利华公司从未向王某支付给经济补偿的情况，本院认定双方签订的竞业限制约定已于王某入职竞争公司时解除。[8]但苏州市中级人民法院在“岱高公司与王某、舍弗勒竞业限制纠纷一案”中，认为竞业限制期限内用人单位应当按月给予劳动者经济补偿，用人单位未按月给付劳动者经济补偿的，不影响竞业限制约定的效力，在劳动者未与用人单位解除竞业限制约定前，仍负有履行竞业限制的义务。[9]
针对该问题，笔者更倾向于北京地区的意见，竞业限制协议不同于普通合同，竞业限制协议的签订往往是用人单位主动提出并作出要求，而劳动者则属于无条件配合一方，协议的签订本身既存在较大的不公平。此时，用人单位长达3个月未付经济补偿，其往往是没有真实履行竞业限制协议的诚意的，且笔者通过案例搜索也证实了这一点。笔者搜索发现，与此问题相关的案例，几乎都是用人单位自始至终未支付过任何经济补偿，一旦发现劳动者有违约迹象就立即起诉至法院追究劳动者违约责任。故此问题下，劳动者是极度弱势的一方，若一定要通过发送书面通知等方式行使解除权，势必会让用人单位进一步采取措施，引发更多不必要的纠纷，进而严重影响劳动者的自主就业权和生存权。
参考文献：
[1]侯立伟.论竞业限制的价值冲突与平衡——基于合理性标准的考量[EB/OL].https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/01/id/888648.shtml.2013-01-29/2021-01-02.
[2]杨显滨,侯立伟.论劳动法视域下的离职竞业限制制度[J].江苏社会科学，2015（4）
[3]参见（2015）藏法民申字第30号民事裁定书
[4]参见（2019）苏01民终10309号民事判决书
[5]叶静漪.竞业限制条款的劳动合同立法建议[C].全国部分城市劳动争议审判实务参会论文汇编,2005(6);170
[6]董保华.由竞业限制经济补偿争鸣引发的思考——兼与叶静漪教授商榷[J].法学,2010(10):17-25
[7]王林清.竞业限制若干法律适用问题研究[J].法官说法,2013(6):58
[8]参见（2017）京03民终7870号民事判决书
[9]参见（2015）苏中民终字第5424号民事判决书
四、结语
综上，鉴于我国立法对竞业限制制度缺乏完善、统一、科学的立法体系和裁判规则，理论及司法界对该制度存在着许多不同的认识。虽然2013年施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》对竞业限制协议履行过程中相关问题作了明确和解释，但仍存在漏洞和遗留问题，导致同案不同判的情形比比皆是，进而影响了我国司法的严肃性和权威性。为了实现竞业限制制度建立之目的，进一步构建和谐稳定的劳动关系，需要我国立法和司法机关对此高度重视，并通过修改立法或增加司法解释等方式进一步细化该制度的实施，以真正实现用人单位和劳动者之间权益的平衡。